1/ Le devoir d’information

19La Cour de cassation a affirmé le 28 janvier 1942 dans l’arrêt Teyssier que l’obligation de recueillir le consentement du patient était imposée par le respect de la personne humaine, que sa violation constituait une atteinte grave aux droits du malade et un manquement aux devoirs médicaux, et que commettait une faute le chirurgien qui n’avertissait son patient ni de la nature exacte de l’opération qu’il allait subir et de ses conséquences ni du choix qu’il avait entre deux méthodes curatives. L’étendue du devoir d’information a été précisée par la jurisprudence ; la Cour de cassation ayant affirmé, comme le Conseil d’État, que l’information s’étendait notamment aux risques graves, y compris aux risques exceptionnels [11].

20Le devoir d’information a été ensuite expressément énoncé par la loi du 4 mars 2002. Selon l’article L.1111-2 du code de la santé publique qui constitue désormais le fondement de la responsabilité éventuelle du médecin : « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. » Le législateur a ajouté : « Lorsque postérieurement à l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver. »

21Des dispositions spécifiques sont prévues par la loi du 4 mars 2002 et le code de déontologie médicale quant aux mineurs et majeurs sous tutelle, ainsi qu’un certain nombre d’exceptions au devoir d’information telles que l’urgence, l’impossibilité d’informer, l’existence de raisons légitimes. Certains actes médicaux, spécifiquement encadrés, donnent lieu en outre à une information spécifique, par exemple en cas de recherches biomédicales.

22L’information incombe personnellement à tout professionnel de santé, y compris en cas de concours de plusieurs professionnels de santé, et donc au médecin prescripteur comme au médecin réalisant la prescription [12]. À titre d’exemple, les résultats d’un examen pratiqué par un médecin doivent être communiqués par celui-ci au patient, comme au médecin prescripteur, d’autant qu’on ne peut être certain que le patient consultera de nouveau ce dernier après l’examen et sera alors informé par lui de la nécessité d’un contrôle régulier ou d’entreprendre un traitement, s’il ne l’a pas été par le médecin ayant réalisé l’examen.

23L’information doit être délivrée au cours d’un entretien individuel mais elle n’est pas soumise à un formalisme particulier. Elle constitue néanmoins en raison de son étendue une exigence très importante pour le praticien. Elle ne peut consister en un catalogue de tous les risques répertoriés dans la littérature médicale que le patient ne pourrait mesurer. Il convient plutôt d’envisager avec lui dans des termes compréhensibles les risques inhérents aux traitements ou techniques proposés auxquels le praticien peut raisonnablement penser, au vu de son état de santé, et ceux risquant de survenir en leur absence.

2/ Les conditions de la responsabilité du médecin

24Le médecin doit être en mesure de prouver par tous moyens l’information donnée ou l’exception invoquée, parfois plusieurs années après… Cela ne pourra être parole de médecin contre parole de patient. Il est donc important qu’il garde des traces à son dossier de l’information donnée, pour être en mesure le cas échéant d’en justifier. Le juge va apprécier en fonction des éléments qui lui seront soumis – écrits, échanges avec le médecin traitant, annotations au dossier médical, consultations préopératoires, temps de réflexion laissé au patient… – si le patient aurait dû être informé du risque survenu et le cas échéant s’il l’a été. À défaut, il sera amené à retenir l’existence d’un défaut d’information.

25En cas de défaut d’information, le préjudice subi par le patient pourra consister en un préjudice moral [13] justifiant une indemnité d’un montant limité ou en une perte de chance d’échapper au risque qui s’est réalisé mais qu’il doit être en mesure de justifier. Le juge en apprécie l’existence en se fondant sur le caractère nécessaire de l’intervention, les alternatives existantes, les troubles dont souffre le patient, l’état de santé qu’il aurait eu en l’absence de réalisation de l’intervention… S’il retient l’existence d’une perte de chance, celle-ci correspondra à une fraction de l’ensemble des chefs de préjudice résultant de l’atteinte corporelle subie, que le juge va déterminer en fonction des éléments soumis.

1/ Les principes

27L’article 16-3 du code civil prévoit qu’« il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou, à titre exceptionnel, dans l’intérêt thérapeutique d’autrui et que le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ». L’article L.1111-4 du code de la santé publique, issu de la loi du 4 mars 2002, dispose aussi que « toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé », qu’« aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne » et que « ce consentement peut être retiré à tout moment. » Comme en matière d’information, il existe des exceptions au principe du consentement préalable – comme, par exemple, en cas d’urgence ou d’impossibilité de consentir – ainsi qu’au principe d’une nécessité médicale – comme, par exemple, en matière de chirurgie esthétique. Les mineurs et majeurs sous tutelle, les personnes en fin de vie ainsi que les actes médicaux spécifiquement encadrés font l’objet de dispositions spécifiques.

2/ Les conditions de la responsabilité du médecin

28Le médecin est susceptible d’engager sa responsabilité lorsqu’il ne peut justifier du consentement de la personne ou des circonstances l’ayant conduit à s’en dispenser. À l’inverse, le consentement de la personne ne peut suffire à légitimer les soins, en l’absence de nécessité médicale. À titre d’exemple, a été retenue la responsabilité d’un gynécologue-obstétricien ayant accédé, malgré des contre-indications médicales, à la demande de sa patiente d’un déclenchement prématuré d’un accouchement sans justification thérapeutique le jour de son anniversaire de mariage, à l’issue duquel elle est décédée [14]. Ce principe demeure applicable même en matière de chirurgie esthétique en présence d’une intervention manifestement injustifiée ou inadaptée à la morphologie du patient et présentant des risques ; le médecin confronté à une telle demande devant exercer son devoir de conseil et refuser d’y accéder. À titre d’exemple, a été retenue la responsabilité d’un chirurgien esthétique ayant pratiqué, à la demande d’une patiente déjà très maigre et fragile sur le plan psychologique, une liposuccion à l’origine de complications [15].

1/ Les droits du patient

31L’article L.1110-5 du code de la santé publique dispose que le patient a « le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées », que « les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir des risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté » et que « ces actes ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable ».

32Le médecin demeure cependant tenu à une obligation de moyens et non de résultat, de soins et non de guérison… Les exigences posées quant à la qualité des soins concernent l’ensemble de la prise en charge du patient. Elles ne peuvent être tributaires des possibilités financières de ce dernier. À titre d’exemple, a été retenue la responsabilité d’un chirurgien-dentiste ayant eu recours, selon les experts désignés, à des soins non conformes aux données acquises de la science, ayant consisté en la pose d’une prothèse mobile inadaptée, à l’origine d’une infection, au lieu d’une prothèse fixe, mais considérés comme adaptés aux possibilités financières du patient [16].

2/ Des obligations spécifiques en cas d’exercice en équipe et d’hospitalisation du patient

33Elles consistent notamment en l’information mutuelle des membres de l’équipe. À titre d’exemple, a été retenue la responsabilité d’un chirurgien qui, ayant connaissance d’une particularité anatomique de son patient, en l’espèce un globe oculaire allongé, n’avait pas averti le médecin anesthésiste des risques que comportait une anesthésie locale par injection rétrobulbaire [17]. De même, en cas d’intervention chirurgicale, chacun des praticiens est tenu à une obligation générale de prudence et de diligence quant au domaine de compétence des autres intervenants. À titre d’exemple, un chirurgien ne peut partir une fois son opération terminée, sans s’être assuré que son collègue anesthésiste assure effectivement la surveillance postopératoire [18].

1/ Différentes fautes techniques

36Les fautes techniques sont très variées : maladresse, notamment en chirurgie, inattention, imprudence, négligence… lors du diagnostic, du choix du traitement, de sa mise en œuvre ou encore de la surveillance du patient. On peut citer, à titre d’exemples, deux types de fautes assez fréquemment invoquées : l’erreur de diagnostic et la survenue de lésions que l’acte médical n’impliquait pas.

37L’erreur de diagnostic n’est pas en elle-même fautive, le médecin ne pouvant être tenu d’établir le bon diagnostic. Une faute sera retenue seulement si on estime, au regard des symptômes présentés par le patient, qu’il n’a pas mis en œuvre les moyens techniques nécessaires pour parvenir à un bon diagnostic, n’a pas adressé son patient à un confrère… La persistance dans un diagnostic erroné est souvent prise en compte mais tout dépend de la difficulté du diagnostic qui n’a pas été posé ou l’a été tardivement.

38La survenue de lésions telles que des atteintes nerveuses au décours d’un acte médical a conduit la Cour de cassation à adopter, à partir du 23 mai 2000, une position sévère consistant à imposer au médecin de démontrer l’existence d’une anomalie qui rendait inévitable l’atteinte survenue pour pouvoir échapper à sa responsabilité ; le médecin ayant une sorte d’obligation de précision du geste. Elle a depuis assoupli cette jurisprudence en admettant, sur la base des constatations des experts désignés, que l’atteinte pouvait être liée à un risque inhérent à la technique utilisée et n’être donc pas fautive. Le contexte dans lequel la lésion est survenue est important ; certains types d’interventions comme les endoscopies ou les cœlioscopies ne présentant pas les risques de la chirurgie ouverte mais en engendrant d’autres, liés, par exemple, aux limitations du champ visuel du chirurgien, qui ont été pris en compte. Ce sont parfois des situations complexes dans lesquelles le juge peut être confronté à des expertises contradictoires concluant l’une à la maladresse et l’autre à un risque incompressible ; de telles situations conduisent le plus souvent à considérer que l’existence d’une faute n’est pas caractérisée.

39Il est ainsi parfois difficile de distinguer ce qui est du domaine de la faute, de l’accident non fautif ou encore ce qui relève de la complication liée à un état de santé antérieur très altéré ou à l’échec du traitement… L’état antérieur et ses conséquences peuvent être très problématiques et appréciés différemment par les experts. Ces différences sont liées à la complexité de certaines situations, à l’absence de consensus médical sur les traitements à envisager et au fait que les expertises sont réalisées parfois des années après, alors que les données acquises de la science ont évolué. Il importe, pour caractériser la faute, d’établir qu’en faisant plus attention ou en recourant aux moyens techniques appropriés dont il disposait à la date des soins, le médecin avait les moyens d’éviter le dommage.

40Il est dès lors nécessaire que le juge ait la possibilité de désigner des experts à même de l’éclairer sur la qualité des soins diligentés, qui exercent la même spécialité que le médecin mis en cause et aient une compétence reconnue. L’expertise étant l’élément majeur du dossier judiciaire pour apprécier si une faute est ou non imputable au praticien dont la responsabilité est recherchée, la fonction d’expert est donc essentielle et mérite qu’on s’y intéresse tout particulièrement. De plus, certains litiges peuvent se résoudre au stade de l’expertise, lorsque l’expert prend le temps d’expliquer aux patients ou à leurs ayants droit les causes du dommage survenu ; un certain nombre d’actions en justice étant intentées en raison d’une insuffisance d’information initiale sur ces causes de la part des praticiens ayant prodigué les soins.

41En l’absence de faute, la responsabilité du praticien ne pourra être retenue. Lorsque le juge estime que le dommage est lié à un accident médical grave, ayant eu pour le patient « des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, et dont les conséquences sont susceptibles d’être prise en charge par la solidarité nationale [20], l’ONIAM est appelé en la cause et devient une partie au procès qui sera, le cas échéant, tenue de verser au patient ou à ses ayants droit les sommes fixées par la juridiction.

2/ La réparation des préjudices subis par le patient

42La preuve des préjudices subis à la suite de la faute commise ou de l’accident médical incombe au patient. Ces préjudices peuvent être éprouvés par la victime directe ou ses proches, avoir un caractère temporaire ou permanent, constituer des préjudices personnels tels que des troubles dans les conditions d’existence ou un préjudice d’agrément, ou des préjudices économiques tels que des pertes de revenus, une incidence professionnelle, la nécessité de recourir à une tierce personne pour les actes de la vie courante… Ils sont appréciés par le juge au vu des rapports d’expertise et des pièces produites ; celui-ci n’étant pas tenu par des barèmes. Ils doivent être intégralement réparés et ne présentent pas de caractère forfaitaire. Ce droit à réparation ne peut être réduit en raison d’un état végétatif du patient à la suite du dommage [21] ou d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par la faute [22]. La victime n’est pas non plus tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable du dommage en se soumettant aux actes médicaux préconisés, tels qu’une nouvelle intervention chirurgicale pour réduire les conséquences de la faute commise [23]. Les caisses de sécurité sociale peuvent exercer un recours sur les postes de préjudice qu’elles ont indemnisés à la suite de la faute commise tels que les frais de santé ou les pertes de revenus.

43Il est parfois difficile de déterminer l’impact exact de la faute, de distinguer les préjudices liés à l’état antérieur ou au traitement subi de ceux qui sont consécutifs à la faute, et de déterminer quelle aurait été l’évolution du patient en l’absence de faute. À titre d’exemple, beaucoup de questions peuvent se poser, en cas de dommages graves subi par un patient, quant au préjudice professionnel subi en lien avec la faute ; le juge devant tenter, au vu des éléments soumis, compte tenu de l’évolution prévisible du patient en l’absence de faute ou d’accident médical et des aléas susceptibles de jalonner les parcours professionnels, de reconstituer ce qu’aurait été la carrière de l’intéressé pour chiffrer ce préjudice.

44En cas de doute sur les conséquences de la faute, le juge a recours à la perte de chance correspondant à une fraction des différents préjudices qu’il détermine. Mais la perte de chance doit être certaine et directe et non pas hypothétique. On sait que la faute a eu des conséquences sur l’état de santé du patient et lui a fait perdre des chances d’améliorer son état de santé, de guérir ou de survivre, mais on n’arrive pas à déterminer l’étendue de ses conséquences. Le juge doit être sûr que, si la faute n’avait pas été commise, le dommage aurait pu être évité ou limité. L’incertitude ne porte pas sur le lien de causalité mais sur l’étendue du dommage.

45La perte de chance est assez fréquemment utilisée lors du diagnostic tardif d’une pathologie et de mise en œuvre d’un traitement. En cas de réparation partielle, la victime dispose cependant depuis la loi du 21 décembre 2006 [24] d’un droit de préférence sur les sommes mises à la charge du praticien et de son assureur.