L’autorité compétente pour autoriser la bioprospection

8En matière d’accès à la ressource génétique, la Convention sur la diversité biologique renvoie aux droits souverains des États sur leurs ressources naturelles (art. 15). Il appartient à l’État d’autoriser ou non l’accès à la ressource génétique. Dans les espaces où il n’y a ni souveraineté territoriale ni même droit souverain sur les ressources, comme en haute mer, l’accès est libre. La question de l’accès aux ressources antarctiques est récurrente en raison de l’ambiguïté du statut territorial de la région. Elle s’est d’ailleurs déjà posée pour les activités relatives aux ressources minérales. Établissant un « gel » des prétentions territoriales, l’article 4 du Traité sur l’Antarctique consacre le statu quo des positions des États dans la région. La concomitance de deux approches territoriales est validée.

9D’une part, l’appropriation de l’Antarctique peut être retenue. Il s’agit d’accepter l’existence de souverainetés sur le continent. Sept États (Argentine, Australie, Chili, France, Norvège, Nouvelle-Zélande et Royaume-Uni), qualifiés de « possessionnés », ont émis des revendications territoriales. Le Traité sur l’Antarctique ne remet pas en cause leurs prétentions. Chacun d’entre eux continue d’exercer sa souveraineté sur le territoire qu’il revendique.

10D’autre part, une approche de non-appropriation peut être soutenue. Les tenants de cette position réfutent les prétentions territoriales et considèrent que l’Antarctique est un espace international qui n’appartient à personne.

11Par conséquent, indépendamment des affirmations de souveraineté, n’importe quel État partie peut, dans le respect des dispositions conventionnelles, installer des stations scientifiques dans la région, y poursuivre des recherches et organiser des expéditions sur le continent ou en mer, sans se voir opposer d’autre interdiction ou limitation que celles édictées en commun par les parties contractantes.

12En matière d’accès aux ressources, y compris génétiques, le « gel » territorial conduira automatiquement à des approches divergentes. Pour un État « possessionné », il signifiera que l’auteur d’une activité sur le territoire qu’il revendique devra obtenir son approbation. En revanche, pour un État qui s’oppose aux prétentions territoriales, seules les règles prises en commun au sein du système du Traité sur l’Antarctique devront être respectées [8]. Tout État partie serait alors compétent pour permettre une activité quelle que soit sa localisation géographique. Aussi, il importe que l’attribution d’autorisations réponde à des règles communes. En effet, si la réglementation est envisagée au seul niveau national, des comportements opportunistes peuvent être craints. Ceux qui envisagent une activité auraient tout intérêt à se présenter aux États les moins exigeants.

13Les États ont déjà été confrontés au problème d’autorisation d’exploitation. La Convention sur la réglementation des activités relatives aux ressources minérales de l’Antarctique (Wellington, 1988) établit un régime particulièrement développé. L’exploration et l’exploitation des ressources minérales restent, en principe, interdites. Elles ne sont permises que lorsqu’une commission a défini une zone d’exploration et d’exploitation et qu’un comité de la réglementation a délivré un permis [9]. La demande d’un permis est effectuée par un État pour le compte d’un opérateur, dont il est l’État parrain, auprès du comité concerné. Lors des négociations de la Convention de Wellington, les États « possessionnés » avaient mis en avant leur compétence pour réglementer les activités minières dans les zones qu’ils revendiquent. De leur côté, les États « non-possessionnés » ne pouvaient l’accepter et se voir ainsi exclus d’un mécanisme permettant l’exploitation des ressources minérales. La Convention de Wellington envisage ainsi les différentes positions en matière de souveraineté (art. 9). Elle reprend les principes de l’article 4 du Traité sur l’Antarctique. La reconnaissance de droits particuliers aux États qui ont des prétentions territoriales apparaît au niveau de la composition des comités de la réglementation qui interviennent dans le processus de décision et dans les règles de vote en leur sein. Un État qui a des prétentions territoriales dispose ainsi d’un pouvoir de blocage au moment de « l’ouverture » d’une zone aux activités d’exploitation.

14Puisque les différentes conceptions du territoire en Antarctique sont prises en considération, le régime d’autorisation qu’établit la Convention de Wellington pourrait être extrapolé à la bioprospection [10]. En effet, les États « possessionnés » avaient acquis une place importante dans le processus minier qu’élabore ce traité. S’il était question de permis de bioprospecter, il est fort probable qu’ils cherchent à faire valoir les droits liés à la souveraineté qu’ils revendiquent. La Convention de Wellington pourra également être un document de référence lorsque les États chercheront à élaborer le volet environnemental du régime de bioprospection en ce qu’elle concilie activité commerciale et protection de l’environnement. Mais, dès à présent, la bioprospection est soumise à des règles environnementales strictes.

Les prescriptions environnementales pour l’activité de bioprospection

15Toute activité menée en Antarctique est soumise à une évaluation d’impact sur l’environnement préalable [11]. L’évaluation dépend de l’impact envisagé. Plus il est important, plus elle sera précise [12]. Les prescriptions environnementales pour l’activité de bioprospection découleront des résultats de cette étude.

16Si la bioprospection semble pouvoir être menée dans des conditions respectueuses de l’environnement, il convient de s’en assurer. Le choix des méthodes employées est ici fondamental. Tout dépend du nombre de spécimens à collecter. La simple collecte de quelques échantillons n’aura probablement pas d’impact significatif sur l’environnement. Tel ne sera pas le cas si une véritable récolte est indispensable (Jabour-Green et Nicol, 2003).

17Aucune approbation internationale d’une évaluation environnementale n’est requise. L’État qui mène l’étude décide, au dernier chef, si l’activité peut être menée par ses ressortissants ou sous son autorité. L’objectif de la transmission aux États du projet d’évaluation d’impact n’est pas d’établir si l’activité peut être menée, mais d’éclairer l’État sur son jugement. En donnant leur avis, les institutions établies sur le fondement du Traité sur l’Antarctique ne font qu’assister l’État qui leur soumet le projet [13]. L’évaluation définitive lui revient. Un État pourrait très bien accepter une activité alors qu’un autre État refuserait un projet de la même teneur.

18Ainsi, la bioprospection entre, sans difficulté juridique, dans le cadre général de l’évaluation d’impact en Antarctique. Cependant, si un régime d’autorisation commun était envisagé en matière de bioprospection en Antarctique, il serait souhaitable d’exiger un avis conforme des institutions sur le projet d’évaluation. Les interrogations émanant du régime juridique de la bioprospection ne se limitent pas à l’activité de recherche sur le terrain. Elles concernent aussi les résultats qui en découlent.

Libre disposition des résultats scientifiques et propriété intellectuelle : compatibilité ou contradiction ?

20Au cours de l’année géophysique internationale (1957-1958), de nombreux scientifiques de diverses nationalités ont travaillé de concert en Antarctique [15]. Ils y ont établi des stations sans se préoccuper du secteur sur lequel ils les élevaient. Les États ont souhaité poursuivre les recherches australes dans un même état d’esprit et consacrer la liberté de recherche scientifique dans le Traité sur l’Antarctique [16]. Elle a été d’autant plus aisément admise en Antarctique que la souveraineté y est contestée et que le traité a été accepté à un moment où pas ou peu d’exploitation était envisageable.

21Les États parties au traité doivent s’informer mutuellement de l’existence des stations qu’ils installent en Antarctique, des expéditions qu’ils y entreprennent et du personnel ou du matériel militaires qu’ils y introduisent à des fins pacifiques. Ils s’engagent à procéder à l’échange de renseignements relatifs aux programmes scientifiques et à celui des observations et des résultats scientifiques obtenus dans l’Antarctique, qui seront rendus librement disponibles (art. 3, § 1, a) et c)).

22Dans quelle mesure les droits de propriété intellectuelle sont-ils compatibles avec ces exigences ? Il est vrai que déposer un brevet implique la publication de l’invention [17]. Néanmoins, la condition de nouveauté du brevet suppose que l’invention ne soit pas publiée avant d’être déposée. Or, les partenaires commerciaux des scientifiques peuvent leur imposer des accords de confidentialité afin de tenir secrètes leurs découvertes jusqu’à ce que des brevets soient déposés, ce qui peut être long (Jabour-Green et Nicol, 2003). Par ailleurs, une fois le brevet déposé, son détenteur obtient un monopole d’exploitation sur son invention pour une période s’étendant généralement sur vingt ans. Il peut l’exploiter lui-même ou bien accorder des licences aux tiers qui souhaiteraient le faire. Il n’y est toutefois pas tenu. Certains États, comme en général les États européens, accordent une exception permettant l’usage de l’invention pour la recherche fondamentale [18]. Néanmoins, l’accord ADPIC, s’il n’interdit pas une telle exception, ne l’impose pas non plus [19]. Or, elle ne figure pas dans toutes les législations nationales (Claeys, 2004 ; Jabour-Green et Nicol, 2003). Il semble qu’une telle limitation soit difficilement compatible avec l’obligation de « libre disposition » des observations et résultats scientifiques imposée par le Traité sur l’Antarctique et tout du moins contraire à l’esprit du traité en matière de liberté de la recherche.

23Cependant, il faut pouvoir qualifier la bioprospection de recherche scientifique pour lui appliquer ce régime juridique. Or, le Traité sur l’Antarctique ne définit pas les expressions « recherche scientifique » et « bioprospection ». La question s’est déjà posée en droit de la mer dans des termes très similaires. En effet, si la partie XIII de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (Montego Bay, 1982) [20] offre un cadre juridique à la recherche scientifique marine, elle n’en définit pas l’expression.

24Le problème sous-jacent est ici la récurrente polémique de la distinction entre recherche fondamentale et recherche appliquée. Les deux notions peuvent être présentes au cours d’une même campagne scientifique sans qu’elles puissent être toujours clairement différenciées. Plus qu’une distinction claire entre deux types d’activité, on constate une gradation en fonction du but recherché. La différenciation tient à l’intention de celui qui mène l’activité, volonté qui peut toutefois évoluer en fonction de l’avancée des travaux. De plus, pour une même activité, le but peut varier suivant celui qui l’entreprend. Ainsi, l’objectif d’un inventaire biologique changera selon qu’il est mené par une entreprise de biotechnologie, une entreprise de pêche ou une institution publique (Pugh, 2001 ; Soons, 1987).

25Dans la Convention de Montego Bay [21] comme dans la Convention de Wellington (art. 1, § 9), on retrouve la notion d’exploration pour les activités relatives aux ressources minérales. La bioprospection se rapproche de l’exploration plus que de la recherche scientifique marine sans que la distinction ne soit pour autant aisée entre une activité commerciale et une activité de recherche fondamentale. Ce constat est d’autant plus marquant qu’en Antarctique les campagnes de bioprospection pure n’ont pas encore été entreprises (United Nations University – Institute of Advanced Studies, 2003).

26L’obligation de libre disposition des observations et résultats scientifiques en Antarctique ne semble donc pas être un obstacle à l’acquisition de brevets sur les ressources génétiques de l’Antarctique. Pour autant, la question de l’acquisition, dans la légalité, de droits de propriété intellectuelle sur la biodiversité antarctique reste entière.

Quel partage des avantages ?

27Si les droits de propriété intellectuelle acquis sur des inventions nées de la bioprospection n’ont pas été la manne financière attendue, ils peuvent néanmoins se montrer lucratifs. Dans un souci de justice et d’équité, la Convention sur la diversité biologique tente d’organiser le partage des avantages découlant de l’exploitation des ressources génétiques. Il se fait sur la base d’accords entre les États qui ont des droits souverains sur leurs ressources naturelles, y compris génétiques (art. 3 et 15) et les entreprises de bioprospection [22]. En Antarctique, cet équilibre se présente sous un jour particulier. En effet, au-delà du simple intérêt financier, il est nécessaire de préciser l’importance politique que pourraient représenter, pour les États « possessionnés », le fait d’exiger de tels contrats. Ils ont là un moyen d’affirmer leur souveraineté en Antarctique, ce qu’ils ne manquent pas de faire dès que l’occasion se présente. Parallèlement et pour les mêmes raisons, les États qui refusent l’appropriation territoriale de l’Antarctique pourraient contester la mise en œuvre de la Convention sur la diversité biologique par les États « possessionnés ».

28Actuellement, il n’y a pas de réponse juridique à la question de savoir si la Convention sur la diversité biologique s’applique en Antarctique, puisque la souveraineté y est contestée. La sécurité juridique des bioprospecteurs en Antarctique en est affectée. Concilier le Traité sur l’Antarctique et la Convention sur la diversité biologique passe par la modification de l’un d’entre eux. Elle paraît toutefois fort difficile, car elle porterait, à chaque fois, sur un élément essentiel du système mis en place. Si le régime antarctique est choisi, il faudra mettre fin à l’ambivalence du « gel » des prétentions territoriales. Si, au contraire, la Convention sur la diversité biologique est modifiée, le système d’accès aux ressources génétiques et de partage des avantages qui en sont issus devra être redéfini, puisqu’il s’appuie sur la souveraineté des États.

29Il faut, par conséquent, envisager l’élaboration d’un instrument juridique spécifique à la bioprospection en Antarctique.

30La résolution des ambiguïtés actuelles du régime juridique de la bioprospection en Antarctique sera politique. Pour dépasser les difficultés liées aux textes existants, les États devront être inventifs et chercher un compromis acceptable, à la fois par les États « possessionnés » et les États refusant les prétentions territoriales.