1Nombreux sont les médecins, s’exprimant aussi bien dans les médias généraux que spécialisés, à affirmer, sous la forme d’une antienne, que leur exercice professionnel inclurait désormais le risque de procès que leur intenteraient avec une grande facilité des patients toujours plus exigeants. La médecine se « judiciariserait », c’est-à-dire qu’elle serait soumise à un mode d’évaluation de ses pratiques par la justice. Ce néologisme récent ne désigne pas seulement le fait que des litiges seraient réglés devant les tribunaux, ce qui constitue leur mission légitime, mais qu’il s’agirait d’un mode de régulation de questions sociales par la voie juridictionnelle.

2Invoquer la « judiciarisation » de ces questions sous-entend, pour les acteurs sociaux concernés, que saisir la justice est une modalité inappropriée, voire abusive, d’intervention dans leur champ de compétences. Ce type de critiques émane de personnes qui occupent des positions de pouvoir qu’elles estiment non susceptibles de contestation devant la justice. Qu’il s’agisse des hommes politiques poursuivis pour corruption, des maires et/ou des préfets pour homicide involontaire, des médecins pour responsabilité médicale, ils estiment tous, peu ou prou, qu’ils n’ont pas de comptes à rendre à la justice. Leurs motifs sont certes différents — responsabilité politique et non juridique pour ceux qui exercent des fonctions électives, non responsabilité pour les professionnels de santé qui pensent qu’ils font toujours du mieux qu’ils peuvent — mais l’idée qui sous-tend cette lamentation est identique : c’est la contestation de l’intervention de la justice dans ces domaines. Ainsi, pour les médecins, les affaires de responsabilité nées à l’occasion de l’exercice médical auraient un double effet négatif : d’une part, contribuer à tendre les rapports des médecins avec les malades et, d’autre part, constituer une modalité d’évaluation inadéquate des pratiques défectueuses. Mais, outre qu’un procès n’est pas un outil d’analyse de la qualité des pratiques médicales (Thouvenin, 2005), il faut prendre également le soin d’identifier les types de questions qui relèvent de ce qu’on nomme « responsabilité médicale » et ne pas se tromper sur le rôle de la justice.

3En effet, d’une part, cette expression ne recouvre pas l’ensemble des situations relevant de l’exercice professionnel qui pourraient être reprochées aux médecins comme autant de manquements ou de défaillances personnelles et, d’autre part, les tribunaux ne les mettent pas en cause, mais se prononcent sur une affaire relevant de ce champ parce qu’ils en ont été saisis par une personne qui estime avoir souffert d’un dommage. Dans un aussi court article, il n’est pas envisageable de rendre compte du contenu des différentes règles de responsabilité médicale ; aussi, avons-nous choisi de mettre en exergue quelques points saillants afin d’éviter un certain nombre d’imprécisions, voire de confusions, fréquemment observées. Nos remarques porteront sur l’objet de la responsabilité médicale, sur la fonction des règles de responsabilité médicale et sur les liens existant entre ces règles et les types d’actions disponibles pour les victimes.

4Tout d’abord, la responsabilité n’est pas un état qui se révélerait avec la seule survenue d’un accident ; si elle est établie, elle ne l’est qu’au terme d’une appréciation menée en référence aux règles de responsabilité qui précisent à quelles conditions un professionnel ou un établissement assume les conséquences dommageables de ses actes. Ces règles qui s’appliquent après l’accident sont autant de règles de qualification qui permettent a posteriori de dire à quelles conditions un professionnel ou un établissement de santé pourra être déclaré responsable. Il n’existe pas un « droit » spécial de la responsabilité médicale qui rassemblerait toutes les règles impliquant la responsabilité des établissements et des professionnels de santé et qui serait dérogatoire au droit commun. Cela tient à ce que l’activité médicale n’a été et n’est encore qu’un cas d’application, parmi d’autres, des règles de droit relatives à la prise en charge des conséquences dommageables des activités humaines. Certes, des règles spéciales existent, mais elles s’insèrent dans des cadres juridiques forgés par l’histoire et qui structurent encore notre droit. Ainsi, la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des personnes malades et à la qualité du système de santé qui a intégré dans le Code de la santé publique l’article L. 1142-1 posant les principes applicables aux professionnels et aux établissements de santé, n’a pas pour autant créé une « branche du droit ».

5Lorsqu’une personne estime avoir été victime d’un accident médical, elle peut en obtenir réparation en invoquant, soit les règles de responsabilité civile (ou du moins de type indemnitaire), soit les règles de responsabilité pénale, sachant qu’il existe une différence essentielle entre ces deux catégories de responsabilité. Elles ont le même fondement qui est la réparation du dommage causé ; mais les règles de responsabilité pénale, attachant des peines définies à des infractions définies, sont des règles de sanction (Fauconnet, 1928) et c’est la société qui en est bénéficiaire, tandis que les règles de responsabilité civile ont pour fonction de déterminer qui devra réparer le préjudice subi par une personne et, par voie de conséquence, de fixer des dettes de réparation ; dans ce cas, c’est la personne s’estimant lésée qui bénéficie de l’indemnisation.

6Dans l’un comme dans l’autre cas, c’est «  l’évaluation de l’acte de soin (qui) est au cœur de la responsabilité médicale  » (Serverin, 2003). Cette dernière porte sur l’activité même du médecin — voire du professionnel de santé, le vocable « médical » désignant également les sages-femmes, les infirmières, les chirurgiens-dentistes —, ce qui exclut les questions relatives à la fourniture d’un produit défectueux, médicament comme produit biologique d’origine humaine (Thouvenin, 1995). Ces questions relèvent du droit de la consommation et mettent en jeu la responsabilité du fabricant, et non celle du prescripteur, sauf à lui reprocher une erreur de prescription — par exemple, groupage de sang erroné — ou l’inutilité de la prescription. Ainsi, bien que la communauté médicale se soit sentie particulièrement atteinte par l’affaire dite du sang contaminé (Steffen, 2004), cette dernière ne relève pas des règles de responsabilité médicale, ce qui ne signifie pas qu’il n’y ait pas de responsabilité, mais que ce n’est ni celle des médecins, ni celle des établissements de santé.

7Comme il n’existe aucune règle juridique de responsabilité spécifique à l’activité médicale et que les règles juridiques générales, tant de responsabilité civile que pénale, sont susceptibles de s’appliquer concurremment, sans hiérarchie entre elles — la personne s’estimant victime ayant le choix entre ces règles —, l’accident médical peut être regardé comme un fait dommageable dont il est demandé réparation ou bien comme une atteinte à l’intégrité physique, constitutive d’une infraction pénale d’imprudence sanctionnée par une peine au bénéfice de la société toute entière.

8Selon que les règles pour apprécier la responsabilité médicale sont des règles de responsabilité de type indemnitaire (responsabilité civile ou administrative) ou pénal, il s’agit dans le premier cas, en déterminant qui doit répondre du dommage, de fixer une dette de réparation et, dans le second cas, en déterminant si l’infraction reprochée est constituée, de fixer une peine. En ce qui concerne la responsabilité civile, on pourrait croire que les modalités de désignation des responsables sont identiques, que le patient soit traité par un médecin libéral, dans une clinique privée ou à l’hôpital public puisque, dans toutes ces hypothèses, un malade est l’objet de soins. Tel n’est pas le cas, car ce n’est pas la situation de fait — être malade et nécessiter des soins — qui détermine la règle de responsabilité applicable, mais la nature des relations qui se nouent entre ceux qui donnent des soins et celui qui les reçoit, relations différentes en médecine privée et en médecine hospitalière publique. Dans le premier cas, le malade est un contractant, tandis que dans le second il est un usager du service public.

9Aussi, les règles de responsabilité de type indemnitaire rendent-elles compte de cette situation : la responsabilité est civile dans le cadre privé et elle met en jeu la responsabilité d’un professionnel de santé ; elle est administrative dans le cadre public et, bien que des actes individuels soient à l’origine de l’accident, elle est celle de l’établissement hospitalier au titre d’une défaillance du service public. Mais, dans les deux cas, l’application des règles de responsabilité a pour conséquence de fixer des indemnisations qui visent à réparer le dommage subi ; il y a donc toujours à la clé des aspects financiers importants. C’est dire combien l’interprétation du contenu de la règle de responsabilité constitue un enjeu primordial : plus elle sera compréhensive, plus les chances pour celui qui a subi le dommage seront grandes d’obtenir réparation ; plus étroite elle sera, plus les chances pour celui qui a causé le dommage seront grandes de n’avoir pas à assumer la charge financière du dommage.

10Dans la mesure où les dettes de réparation fixées à l’encontre d’un professionnel ou d’un établissement de santé sont in fine prises en charge par leurs assurances (assurance rendue obligatoire par la loi du 4 mars 2002), les discussions sur l’interprétation à donner aux règles sont devenues âpres, l’idée s’étant développée que les juges rechercheraient « artificiellement » une faute pour indemniser la victime, ce qui les exposerait à une dérive contentieuse. Aussi, à partir des années quatre-vingt-dix, les assureurs ont proposé de répartir la charge financière des accidents médicaux selon les modalités suivantes : ceux relevant d’une faute — mais uniquement en cas de faute — continueraient d’être assumés par leurs soins, tandis que ceux advenus sans faute, à l’occasion d’un acte diagnostique ou thérapeutique et ayant eu des conséquences anormales, constituerait « l’aléa médical » recevant une juste compensation dans le cadre de la solidarité nationale. Sa prise en charge a été introduite par la loi du 4 mars 2002 ; à côté des règles de responsabilité médicale, mais sans les modifier, elle ouvre droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale s’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et s’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci.

11Au titre de la responsabilité pénale, seuls des comportements imprudents sont susceptibles d’être reprochés, puisqu’on est dans le domaine des activités accidentelles. Aussi, une affaire telle que celle de Poitiers, bien qu’elle ait particulièrement ému les anesthésistes-réanimateurs, ne relève pas du champ de la responsabilité médicale car il s’agissait d’un homicide volontaire, à ce titre constitutif d’un crime. C’est la maladresse ou la négligence ayant entraîné pour le patient une atteinte à son intégrité physique qui sont visées en tant qu’elles sont constitutives, soit de l’infraction de coups et blessures involontaires, soit de celle d’homicide involontaire ; aussi, la nature de la relation juridique dans le cadre de laquelle s’est produit l’accident est indifférente. Peu importe que le médecin et son patient aient été liés par une relation contractuelle ou aient été dans une situation statutaire publique, puisque c’est un comportement qui est visé, à propos duquel on se demande s’il constitue bien une infraction d’imprudence. C’est en tant que citoyen renvoyé devant une juridiction pénale pour lui demander des comptes sur sa moralité sociale que la situation du médecin ou de tout autre professionnel de santé est examinée.

12Précisons que seul un tribunal ayant le pouvoir de prononcer des sanctions pénales, lorsque l’événement accidentel est envisagé au titre d’un comportement punissable, cet événement ne peut être examiné que dans le cadre d’un procès. Mais le procès pénal n’étant pas un litige, la victime n’y occupe pas un rôle équivalent à celui qui est le sien lorsqu’elle fait une demande de réparation de son dommage ; en effet, même si cette dernière peut déclencher des poursuites pénales, le procès pénal n’est pas conduit à son bénéfice ; il l’est au nom de la société.

13Les règles de responsabilité médicale constituent autant de ressources pour les patients qui, s’estimant victimes d’un accident, entendent en demander réparation. Ils ont le choix entre plusieurs options : d’abord, entre la recherche de l’obtention d’une indemnisation, ou bien de celle du prononcé d’une sanction pénale. Le choix de cette seconde voie implique la saisine de la justice pénale puisqu’une éventuelle condamnation ne peut être prononcée que par des juges répressifs. Seule la victime directe de l’infraction peut mettre en mouvement l’action publique en se constituant partie civile, voire en citant directement le professionnel de santé devant le tribunal correctionnel. Elle peut, en outre, demander l’indemnisation des dommages aussi bien matériels que corporels et moraux qui ont été causés par l’infraction, objet de la poursuite ; mais cette voie lui est fermée quand les faits reprochés ont été commis par un professionnel de santé agent du service public, les juges répressifs ne pouvant pas se prononcer sur l’indemnisation puisqu’elle incombe à l’hôpital. Dans ce cas de figure, la victime qui entend être indemnisée des dommages doit s’adresser à l’hôpital ; en cas de réponse négative de sa part, elle pourra exercer un recours devant le tribunal administratif.

14Si la personne qui s’estime victime souhaite obtenir l’indemnisation de ses dommages, elle dispose de trois voies : celle de la réclamation auprès de l’assureur du professionnel et/ou de l’établissement de santé dans l’espoir d’une transaction, celle de la voie juridictionnelle avec les spécificités propres aux procédures civiles et administratives, et celle de la procédure de règlement amiable introduite par la loi du 4 mars 2002. Conçue comme une alternative au procès, cette dernière voie est facilitatrice d’un double point de vue : l’expertise est gratuite et l’avis rendu par la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux l’est dans un délai maximal de six mois. En revanche, elle ne rend d’avis que si le dommage corporel dont souffre la personne est grave, le législateur ayant expressément entendu ne pas encombrer les commissions par des dossiers d’accidents mineurs.

15On peut donc constater que les moyens d’obtenir réparation d’un accident médical sont variés, mais que leur choix est dépendant à la fois de ce que recherche la personne lésée et des perspectives réelles d’obtention d’une réparation. Quelle que soit la voie empruntée, l’application des règles de responsabilité médicale nécessite qu’une personne s’estime victime et mobilise ces règles. Ainsi, ni l’assureur par la voie de la transaction, ni les tribunaux, ne se mêlent d’apprécier des pratiques médicales défectueuses. Ils répondent à une demande dont ils ont été saisis et qui porte sur l’application de règles de responsabilité qui sont susceptibles d’aboutir à la fixation, soit d’une dette de réparation, soit d’une peine (voire, dans certains cas, les deux).

16Les craintes habituellement exprimées par les médecins portent sur la possibilité qu’offre le système français de règles de saisir le juge pénal. Les données statistiques dont on dispose inclinent à penser que ce recours est infinitésimal (Helmlinger et Martin, 2004 ; Thouvenin, 1995) mais il constitue un abcès de fixation pour les médecins qui considèrent cette procédure comme infamante pour eux. Pourtant, à la suite du rapport Massot (2000) sur la responsabilité pénale des décideurs publics, des modifications importantes visant à limiter la responsabilité pénale du fait de comportements involontaires ont été adoptées par la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000, plus connue sous le nom de loi Fauchon.

17S’agissant des recours en indemnisation, ils sont très peu nombreux, comparés aux millions d’actes de soins annuels, mais c’est le montant parfois très élevé des dommages-intérêts qui pose un problème. La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 reconnaît deux modalités de prise en charge financière : réparation par l’assureur en cas de faute et, en l’absence d’une faute, réparation au titre de la solidarité nationale, par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) financé par une dotation allouée par les organismes de sécurité sociale ; encore faut-il que, dans l’un et l’autre cas, les conditions de l’indemnisation soient réunies. Ce texte, à peine voté, fut contesté par les compagnies d’assurance qui prirent prétexte de cette obligation d’assurance, soit pour se désengager du marché de la responsabilité médicale — privant de nombreux médecins libéraux, la moitié des cliniques privées et certains hôpitaux publics de la possibilité de s’assurer —, soit pour augmenter dans des proportions considérables les primes d’assurance des professionnels de santé, ce qui entraîna de la part de ces derniers de vives réactions. Les inquiétudes des assureurs de devoir faire face aux conséquences dommageables d’actes dont la grande technicité décuple les risques et d’assumer le paiement d’indemnisations toujours plus élevées, conjuguées aux craintes des professionnels de voir dénoncés les contrats d’assurance qui les couvraient jusqu’alors pour leur imposer des primes très élevées a conduit, dès décembre 2002, à une modification partielle des règles d’indemnisation adoptées par la loi du 4 mars. Cette modification a été guidée par une conception économique dont l’objectif a été de faire basculer la charge financière de l’indemnisation des accidents les plus coûteux vers la solidarité nationale.

18Aussi, plutôt que d’analyser les questions soulevées par la responsabilité médicale par le prisme de la relation médecin-malade, comme si des patients procéduriers en voulaient particulièrement à leurs médecins, s’acharnant sur eux grâce au bras armé de la justice, il serait sans doute préférable d’examiner ces questions pour ce qu’elles sont : c’est-à-dire, avant tout comme des mécanismes auxquels ont recours des personnes ayant subi de graves préjudices dont elles espèrent obtenir une réparation. Elles mettent en jeu des intérêts financiers puissants, qu’il serait judicieux de prendre en compte, en ne perdant jamais de vue que, compte tenu des coûts d’un procès, il est vraisemblable que les patients réfléchissent à deux fois avant d’entamer un procès. Enfin, il serait légitime de s’interroger sur ce cliché largement partagé que recourir à la justice serait en soi critiquable alors que, dans une société démocratique, l’accès à la justice est un droit fondamental, ce que ne manque pas de rappeler et le Conseil de l’Europe et la Commission européenne.